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新业·锐见 | 《民法典》中窥探私募股权基金(二)——担保物权篇
作者:王晨 日期:2021-04-22 10:57 人气:
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引言

上篇重点介绍了《中华人民共和国民法典》废除的法律以及总则中与私募股权基金有关的条款的变化。而整个《民法典》变化最大、影响范围最广的莫过于物权编中的担保物权分编和合同编,有新增的内容、有进一步明确的内容、有删除的内容、也有颠覆性的内容……,私募界的小伙伴们是否顿感《民法典》带来的学习与适应压力之大?小编因此特意从头至尾全部深入梳理了这两编与私募股权基金业务相关的各种变化,以供私募界读者以及对私募感兴趣的读者以学习和借鉴,此外,由于私募涉及范围和领域相当广,欢迎非业内人士共同学习探讨。

下面,让我们顺承《<民法典>中窥探私募股权基金(一)——总则篇》之篇幅体例,与小编一起窥探《民法典》担保物权分编中与私募股权基金有关的变化吧。

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三、在《民法典》物权编之担保物权分编中窥探其对私募基金业务的实操影响

(一)允许抵押财产转让

1、《民法典(物权编)》第四百零六条规定: “抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押不受影响。”“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。”该条规定改变了《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的严格规则限制,抵押人也没有《担保法》第四十九条“告知受让人转让物已经抵押的情况”之义务,此外,《民法典》也未规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”,而只规定了抵押人的“通知抵押权人”的义务,且该条不限于不动产抵押权,这是根本性的规则改变。笔者认为,《民法典》此处的立法用意在于还原抵押担保物权的或然性效力,同时兼顾保障抵押权与物尽其用等价值目标的实现,通过盘活抵押财产流转来服务实体经济发展,这顺应物权流转的规律性要求及市场经济发展规律。

此外,在抵押财产方面,我们还需要关注当事人之间是否有与《民法典》规定不同的“另有约定”,即如果当事人之间约定抵押期间不得转让抵押财产,该约定尽管与法律规定不同,但当事人约定优先,应当尊重当事人的约定。

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在私募基金投前的尽职调查和投后管理的操作中,对于企业设立了对外抵押的财产以及企业作为抵押权人的抵押财产,我们应审慎考察当事人之间是否“另有约定”,并提醒投资者存在抵押财产转让的可能,如果抵押财产转让,抵押人也随之转让,抵押财产的受让人负有抵押人所负担的义务、受到抵押权的约束,同时,关注企业是否受让或转让了已经设定抵押的财产。

2、《民法典(物权编)》第四百零六条还规定“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”这意味着如果抵押权人不能够证明抵押财产转让可能损害抵押权,或者证据不足的,不可以请求提前清偿债务或者提存。

上述条款提醒私募基金在投后管理中:投资标的作为抵押人时,抵押物转让后抵押权人主张提前清偿或提存的,需证明转让可能损害抵押权;投资标的作为抵押权人时,提醒注意收集抵押财产转让可能损害抵押权的证据,当然,最好约定抵押财产不得转让,以免届时无法实现抵押权而导致财产损失,进而影响投资收益。

(二)权利质权

1、《民法典》扩大了可以质押的财产的范围,明确将“将有的应收账款”列入可以出质的权利,一定程度上为企业融资拓宽了路径,但《民法典》对于可以设立质押的权利仍采取有限列举的方式,并没有完全开放可以质押的权利范围,而是通过法律、行政法规逐步扩大可以质押的权利范围。

2、删除了“证券登记结算机构办理出质登记时设立”、“工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定,只规定了“以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立”,原因在于实践中,出质登记办理机构应该不仅仅是“证券登记结算机构”和“工商行政管理部门”,但《物权法》并没有赋予区域性股权交易中心股权登记托管的职能,在区域性股权交易中心挂牌的公司,其股权转让、出质等变动均属于工商登记事项,这显然是不合理的。

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私募股权基金在尽职调查和投后管理中,需要关注权利质押是否在法律、行政法规规定的几类权利范围内,并从工商部门、中证登、股交中心等多个机构审查股权质押登记事项。

(三)认可新型担保方式

1、《民法典》第三百八十八条“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”,“具有担保功能”可谓是对担保合同进行的开放式定义,为将来经济社会发展创新担保方式提供了法律依据。

2、《民法典》首次在法律层面明确规定了新型担保合同,具体为融资租赁、保理、所有权保留,最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)中提到的“保兑仓交易”和“让与担保”也属于新型担保方式,但非典型担保合同不仅限于此。

在私募股权基金运作实践中,我们在严格审查传统担保合同文件及履行情况的同时,更要留意非典型担保合同,厘清合同要点并溯及非典型合同的合理性、合法性和必要性。

(四)明确了担保物权的清偿顺序

对于同一财产上设置多个担保物权时按照什么顺序清偿,《民法典》一改《担保法》和担保法司法解释的繁琐复杂规定,并在《物权法》基础上进一步完善:

1、《担保法》和担保法司法解释规定,留置权优先于依法登记的抵押权,已登记的抵押权优先于未登记的抵押权,依法登记的抵押权优先于质权,质权优先于未登记的抵押权;《物权法》规定留置权优先于抵押权和质权,但没有规定抵押权和质权同时存在时的清偿顺序;《民法典》第四百一十五条直接规定“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”,可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用抵押权的清偿规定,即已登记的优先于未登记的。

《民法典》否定了担保法司法解释中抵押权与质权同时存在时清偿顺序的规定,直接按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序,实质上是以“公示”为标准,这就提醒私募基金作为债权人时,只要能登记的担保物权就要尽早登记,而无论登记是担保物权的生效要件还是对抗要件,甚至什么要件都不是。

2、《物权法》规定“抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿”,《民法典》删除了此处的“顺序相同的,按照债权比例清偿”,原因在于在我国统一的登记制度下,抵押权不会再出现顺序相同、时间相同的登记,对于同一天登记的,则需要注意保留登记的具体时间证据。

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(五)新增抵押物价款抵押优先权和抵押动产买受人超优先顺位

1、《民法典》第四百一十六条“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外”。这是源自英国法的不动产抵押制度,其后美国将其扩展至动产,即所谓的“购买价款抵押权”或“价款债权抵押权”。这一制度是对登记在先的一种例外,是我国法律中首次确认“对价款抵押权”,针对的是实践中普遍存在的借款人借款购买货物,同时将该货物抵押给贷款人作为担保的情形,《民法典》赋予了该抵押权优先的效力。有学者认为立法目的应当是为了促进融资,特别是可以扩展浮动抵押人的融资,另外,可以为出卖人提供更大的保障。《民法典》该条规定较为原则性,与国外的规定也有所不同,需要进一步立法或司法解释予以细化和完善。在私募股权投资实操层面,这一新增制度很可能会产生很大的作用和能力,在投资领域,可以运用的范围应当是相当广的。

2、《民法典》第四百零四条规定“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”,该条规定类似于善意取得制度,在法律层面明确规定了动产抵押权优先效力的例外。在私募股权基金的尽职调查和投资阶段,需要审慎审查标的企业的动产是否设立抵押,已经设立抵押的,是否已经出售或者即将出售等等。

(六)取消了流押流质条款的禁止性规定

《担保法》第四十条和第六十六条规定在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权、质权人未受清偿时,抵押物、质物的所有权转移为债权人所有,《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条也规定了债务履行期届满前,不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产、质押财产归债权人所有,这即是《民法典》出台前我国法律对流押流质的禁止性规定,之所以禁止,是出于平衡担保人和担保权人之间利益的考虑。但《担保法》和《物权法》均未明确规定约定了流押流质条款的法律后果,比如是否会导致整个担保合同无效或者仅导致流押流质条款无效,无效后担保权人是否仍然对抵押物、质物享有担保权等等。

《民法典》则对流押流质条款的后果进行了明确,即第四百零一条和第四百二十八条规定:债务履行期限届满前,约定债务人不履行到期债务时抵押财产、质押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产、质押财产优先受偿。可见,《民法典》并未禁止约定流押流质条款。

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对于私募股权基金,在尽职调查和投后管理环节,对于流押流质条款可以不过分追究,在实现抵押权、质押权时,依然依法就抵押财产、质押财产优先受偿即可。

(七)保证方式推定与保证期间约定不明推定的新变化

1、《民法典》第六百八十六条第二款“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”,该款规定改变了《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”的规定。

2、《担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”;担保法司法解释第三十二条的规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。而《民法典》第六百九十二条第二款则将没有约定和约定不明的保证期间统一规定为“六个月”,即“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。

以上推定的变化,对于私募股权基金在投资环节的合同起草、审查与谈判过程中都是值得关注的要点内容。

(八)取消了连带保证人互相追偿的规定

《民法典》第七百条规定“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益” ,而《担保法》第十二条规定“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”担保法司法解释第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担”。《民法典》只规定了保证人向债务人追偿,未规定保证人按内部比例分担或平均分担,也没有赋予保证人相互追偿的权利。

私募股权投资基金在投资环节,需要选择有保证能力的回购保证人,而至于连带保证人之间的比例约定则不必过多关注。

(九)债权转让未通知保证人以及约定禁止债权转让的法律后果

《民法典》第六百九十六条规定“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力”“保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”

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私募股权基金在进行清算时,基金管理人如果以债权方式向合伙人分配,就需要考虑债权转让及担保责任的承担等问题。建议基金管理人在债权分配时及时通知保证人以免转让对保证人不生效,同时,在投资环节签订的保证合同中不要设置限制债权转让条款,以免对非现金分配构成障碍。

(十)一般保证诉讼时效起算的变化和增加了保证人的抗辩事由

1、《民法典》第六百九十四条“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效”,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,《民法典》第六百九十四条的规定意味着一般保证的诉讼时效自先诉抗辩权消灭之日起算,从而避免了一般保证的保证人仍有先诉抗辩权时即开始计算诉讼时效的尴尬。

2、《民法典》第七百零二条“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任”,该条明确了债务人对债权人的“抵消权”、“撤销权”都可以作为保证人的抗辩范围。

私募股权基金在投资环节、投后管理环节和退出环节,均需要关注一般保证的诉讼时效与保证人的抗辩权问题。

 
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