您的位置:山东新业股权投资管理有限公司 > 学习园地 > 基础知识 >
新业·锐见 | 《民法典》中窥探私募股权基金(一)——总则篇
作者:王晨 日期:2021-05-08 11:39 人气:
分享到: 0

2020年5月28日下午,经数十年酝酿和历时五年编纂的《中华人民共和国民法典》在十三届全国人大三次会议通过;2021年1月1日,“集国人智慧,成伟大法典”的民法典正式实施,自此,民法典真正从“纸面”迈进“行动”。作为中国第一部被称为“法典”的法律,《民法典》可谓是包罗社会经济和生活万象的百科全书,尤其对各界的商事活动、交易安排等产生了较大影响,我国的民事制度已迎来民法典时代。

微信图片_20210423114422.jpg

私募股权基金作为金融行业的一个细分领域,貌似与民法典规范的领域相去甚远亦或毫无瓜葛,然而,当看到“合同”、“担保”等字眼时,想必任何一个业内人士都迫切地希望把握其中要义。

《民法典》的实施会为私募股权基金带来哪些改变?作为私募基金管理人我们如何应对?接下来,感兴趣的读者就随小编一起打开民法典一窥究竟吧。

目录

一、概览

二、在《民法典》总则中窥探与私募股权基金有关的条款

三、在《民法典》物权编之担保物权分编中窥探其对私募基金业务的实操影响

四、在《民法典》合同编中窥探其对私募基金业务的法律影响

五、结语

一、概览

民法典第一千二百六十条规定“本法自202111日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。”这些被废止的法律中,与私募基金实操过程关系最紧密的莫过于担保法、合同法和物权法了,而现行民法典总则编中也隐藏着规范私募股权基金的影子。私募基金的“募”、“投”、“管”、“退”除了专门的监管法律法规和自律规则之外,散见于民法典中的各项细碎规定也应引起重视。

       微信图片_20210423114504.jpg

二、在《民法典》总则中窥探与私募股权基金有关的条款

(一)关注民事法律行为无效的情形

1、《民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

该条规定与私募基金监管中明令禁止的“明股实债”遥相呼应。所谓明股实债,是一个实践中产生的概念而非法律概念,是指资金以股权的形式(增资或转让)投入目标公司,投资方在工商层面显示为目标公司股东,但通过交易结构的设计,例如附带回购条款,约定一定期限后,目标公司关联方或股东回购上述股权,而该回购条款使得回购方承担了不能无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务,即投资主要依靠债权回款,本质上具有刚性兑付的保本特征,系保本收益的一种表现形式。

在私募股权基金运作实践中,目标公司出于降低财务杠杆、优化合并报表或者投资者出于回笼资金安全性等的考虑,有时会倾向于明股实债,认为这种投资方式既能规避股权投资的高风险,又不必遵守监管部门要求的必须持牌照才可以发放贷款的规定。然而,明股实债这个貌似两全其美的资本运作方式却有可能被认定为无效,原因在于“明股”即民法典中所谓的“虚假的意思表示”,存在“无效”的法律风险,而“实债”即是“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为”,效力取决于“有关法律规定”。因此,对于明股实债的投资方式,一旦发生纠纷,投资方的利益很可能会受到较大损失,而且,明股实债中模棱两可的约定也容易引发纠纷,这在近几年的司法实践中尤为明显。法院在判定明股实债的效力时往往颇费周折,当事方也需耗费相当大的精力予以应对。例如在“河南农开现代农业产业基金、轩敏义新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷”中,农开基金对万利源公司的投资一审认定为债权,二审认定为股权,这种游移不定的投资关系对于投资人权利的保护极为不利。

微信图片_20210423114549.jpg

2、《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效。

该条突破了《民法通则》将违法行为无效中的“法”限定为“法律、行政法规”的规定,在法律层面将“违背公序良俗的民事法律行为”归入“无效”。“公序良俗”要求民事主体的行为应当遵守公共秩序、符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。该款规定为违反部门规章、命令、公告以及其他规范性文件的行为,甚至是违反行业自律规则的行为,认定为“无效”提供了法律依据。

中国证监会【第71号公告】《关于加强私募投资基金监管的若干规定》明确规定了私募基金募集“十不得”、私募基金投资“四不得”和基金运作管理“十三不得”,如果违反这些禁止性规定,很可能将来会引用“违背公序良俗”而认定为无效。所以,私募基金管理人需谨慎对待,而不论规定和文件的效力等级,以免被认定为无效或者长期处于效力不确定状态。

(二)诉讼时效的变化

《民法典》修改了《民法通则》普通诉讼时效2年和短期诉讼时效1年的规定,而与《民法总则》一致,即第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。这为私募基金寻求司法保护提供了更长的诉讼时效期间。

微信图片_20210423114619.jpg

此外,诉讼时效起始时间增添了新的规定。《民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”《民法典》增加了“以及义务人之日”,即第一百八十八条第二款规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。这意味着对于权利受到损害但义务人不清楚、不明确的案件,诉讼时效期间并未开始计算,而是等到权利人知道或者应当义务人之日方开始计算诉讼时效。《民法典》该款规定与《民法总则》一致,避免了在不知道义务人的情况下,诉讼时效期间已经届满的尴尬,对权利人的保护更加周延。因此,诉讼时效期间的起算,需把握两个关键点:一是权利受到损害,二是义务人明确。当两个时间点不一致时,以发生在后者时间为准。在载有对赌安排的私募基金投资协议里,义务人往往是明确的,权利人一般不可以以不知道义务人为由主张诉讼时效延后起算。

 

上一篇:新业·行研丨风电母港发展研究(上)
下一篇:新业·锐见 | 《民法典》中窥探私募股权基金(二)——担保物权篇
 
栏目分类
本类热门
Copyright © 山东新业股权投资管理有限公司 All Rights Reserved. 版权所有
地址:济南市槐荫区经十路28988号 乐梦中心 3号楼 3011、3012 联系电话:+860531-87916883
鲁ICP备13001064号 网站支持:禾星易站